商事二审上诉实务：实体事实劣势，如何击穿突破口

前言

作者｜赵尚晓　上海天亘律师事务所主任律师

核心导读：实体事实劣势，并不等于上诉无望。实体改判有裁量空间，程序违法是法定硬伤。精准揪出一审六类程序漏洞，仍有改判、发回、减责机会。

做了大量商事二审、发回重审业务之后，我发现一个很少对外谈及的实务真相：不少在实体层面并不占上风、证据存在短板、客观事实对己方不利的案件，依然能够在二审阶段实现反转。

日常接待企业客户咨询，经常被问到同一个问题：一审已经把事实基本坐实，自身证据又有缺陷，实体抗辩很难站住脚，上诉还有机会扭转局面吗？

我的实务答案十分明确：实体处于下风，并不等同于案件注定败诉。一审审理留下的程序漏洞，才是二审当中确定性更强、实操效率更高、法律约束力更强的翻盘路径。

想要依靠实体事实实现改判难度很大，事实认定带有法官自由裁量空间，法院持高度审慎态度。但程序问题属于法定硬性标准，没有模糊周旋的余地。一旦查实一审存在程序违法情形，二审就应当依法予以纠正，作出改判或是发回重审处理。

翻看团队过往二审胜诉卷宗，超过四成的改判、发回重审结果，并不是依靠实体事实博弈得来，而是精准揪出一审潜藏的程序缺陷。这类高阶办案切入点，大部分普通律师往往容易忽略，既不会阅卷排查，也不懂得如何在上诉中加以运用。

01二审翻盘底层逻辑：实体存在裁量空间，程序讲究硬性规范

商事实务圈内有一个很现实的现状：

• 实体层面的孰是孰非，依托证据效力、代理思路以及法官自由心证；
• 而程序是否违法，直接对照诉讼法条与审判规范，有明确的评判标尺。

部分案件客观上当事人履约确有不足，证据材料残缺不全，如果继续在实体维度硬碰硬，上诉胜算微乎其微。可只要一审审理流程出现法定程序瑕疵，哪怕实体情况再被动，上诉依旧具备可观的突围机会。

普通代理律师的办案习惯，大多聚焦评判“事实上面输不输理”；深耕二审的律师，拿到卷宗的第一件事，是核查“审理程序有没有出错”。

02一审六大高频程序硬伤｜二审上诉核心攻坚方向

梳理数百份二审卷宗，我归纳出一审审判当中高发、且极易触发二审纠错的六类程序问题，也是我们代理上诉案件重点排查的板块：

1. 遗漏必要共同诉讼参与主体

   和案涉标的归属、义务承担直接挂钩的核心交易主体没有参加庭审，一审直接跳过该主体作出裁判，属于法定程序违法，是二审应当发回重审的典型情形。

2. 漏审漏判本诉或者反诉请求

   当事人已经合法提出的诉讼主张、反诉诉求，一审没有开展实质审理，裁判文书不予说理、不作回应，是十分典型的漏裁问题，构成程序严重瑕疵。

3. 举证责任分配适用错误（实务最高频）

   本该由对方承担的举证义务，一审错误转嫁至我方；对方举证不能理应承担不利后果，裁判却反向推定我方事实不成立、责任成立。举证责任分配错误属于法律适用错误，二审改判概率很高。

4. 关键证据未经质证即采信或否定效力

   重要证据没有当庭出示，未经双方质证辩论、法庭核验，就直接拿来作为定案依据；或是直接否定关键证据效力，该行为会动摇整个事实认定的合法性根基。

5. 案件争议焦点归纳偏差，遗漏核心争点

   法庭总结的争议焦点片面跑偏，遗漏案件核心矛盾，直接造成庭审审理方向偏移，全案事实核查的基础出现根本性缺陷。

6. 判非所请，出现超裁、漏裁

   判决主文超出当事人诉讼请求范围，或是对已经提出的诉求避而不审、不作裁判，出现“诉过的没判，没诉的判了”，属于不可忽视的程序硬伤。

03办案实例：实体全面落于下风，凭借程序缺陷完成上诉改判

分享一则非常有参考价值的商事上诉实例。

这起案件我方当事人履约环节确实存在瑕疵，客观事实并不占优，证据链条也并不完整，如果单纯比拼实体，抗辩几乎看不到希望。

一审阶段，前代理律师始终围绕事实对错和对方对抗，陷入被动的诉讼格局，最终一审全部支持对方诉求，我方当事人败诉，需要全额承担给付以及违约责任。

接受二审委托之后，我们直接调整诉讼策略，不再死磕实体抗辩，把全部重心放在通读全部卷宗，地毯式检索一审程序漏洞。逐页翻阅案卷材料后，锁定三处关键程序问题：

• 一审漏掉案件必要第三人，标的实际归属主体未能参与诉讼，审理主体存在缺失；
• 举证责任划分明显失当，把法律分配给对方的举证义务，强加由我方承担；
• 对于我方提交的核心抗辩理由，一审既没有审理，裁判文书也未作出任何评析回应。

二审庭审当中，我们围绕三处程序缺陷逐项展开论证。二审合议庭采纳我方代理意见，认定一审存在重大程序问题，直接作出改判，大幅度下调我方需要支付的款项，减免对应违约责任，实体不利的局面实现逆风反转。

04二审高阶代理思路：实体博弈没有优势，程序维度寻找突破口

经过大量二审案件办理，总结出一条实务经验：

1. 实体结果存在运气成分，程序胜负依靠专业功底；
2. 实体允许自由裁量，程序标准不存在灰色地带；
3. 实体改判受法官自由裁量约束，法院态度偏向保守，上诉难度大；程序违法有明确成文规则，一旦查实，二审必须履行纠错职责。

高水平的二审较量，并不单纯比拼谁的道理听起来更充分，更考验代理人对诉讼规则、程序刚性约束、二审纠错逻辑的理解程度。

05结语：实体不利，仍可借程序破局止损

实体事实不占优，并不等于放弃上诉。只要一审存在法定程序瑕疵，二审就具备依法纠错、改判减责甚至发回重审的空间。

实体博弈看裁量，程序纠错看规范。阅卷筛漏洞，往往比死磕事实更高效。